Estudio INA 1 . 2 . . observaciones 1 . 2 . 3 . . planicie . . humedales . . Salida Luján 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . . Parque Industrial 1 . 2 . 3 . . Larena . . Aliviador . . Vinculacion . . Pilará 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . 7 . 8 . 9 . 10 . . causa Pilará 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . 7 . 8 . 9 . . planEscobar 1 . 2 . 3 . 4 . . Ord 727 1 . 2 . 3 . . Consultatio 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . 7 . 8 . 9 . 10 . 11 . . altimetrias . . San Sebastián 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . 7 . 8 . 9 . 10 . 11 . 12 . 13 . 14 . 15 . 16 . 17 . 18 . 19 . 20 . 21 . 22 . 23 . 24 . 25 . 26 . 27 . . embalses . . EIDICO . 1 . 2 . . mentiras . . quantum . . El cazal EIRSA 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . . La Cañada 1 . 2 . . humedal Escobar 1 . 2 . 3 . . Cartas Doc a Scioli . 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . . miserias . . cartas doc al OPDS 1 . 2 . 3 . a la AdA . al Juzg Fed 1ºSI . a Sergio Massa . a Zúccaro 1 . 2 . a Alvarez Rodríguez 1 . 2 . 3 . . a otros . . atropellos 1 . 2 . 3 . 4 . . playboy . 1 . 2 . . puertoescobar 1 . 2 . 3 . 4 . . areco . . cloaca 1 . 2 . . causa 2843 JF1SI 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . . Colony Park 1 . 2 . . preguntas 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . . respuestas . . remediacion . . recusacion . . amicus . . propuesta 1 . 2 . . terraplen . . jurisprud . . archivolegislativos . . hidrolinea 1 . 2 . 3 . 4 . . . art 59 . . Res.29/09 . . eiaydia 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . 7 . 8 . 9 . 10 . . Valls . . parentescos . . contralor . . salvedades . . IAB . . flujo termodinámico 1 . 2 . 3 . convenglish . . plataforma 1 . 2 . . termodinamica 1 . 2 . 3 . . riovivo . . riomuerto . . mantos . . sedimentología . . acuíferos . . puelches 1 . 2 . . sustentable. 1 . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . 7 . 8 . 9 . 10 . . agua 1 . 2 . 3 . . pendientes 1 . 2 . . index

Las demandas inconstitucionalidad en SCJPBA pasaron al sitio http://www.hidroensc.com.ar

 

EL PROCESO DE EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL LEY NACIONAL 25675/2002 y PROVINCIAL 11723/1995

Hemos transcripto las normas constitucionales, y leyes nacionales y provinciales referidos al tema que nos ocupa, a las cuales nos referiremos en cada espacio procedimental.

 

La “cláusula” ambiental y los presupuestos mínimos.

Atendiendo a la circunstancia que el orden publico ambiental irrumpe como consecuencia del nacimiento en el año 1972 ( Estocolmo) del orden jurídico ambiental internacional, fue obligación del Estado argentino el de incluir en la cartas constitucionales ( nacional y provinciales) los derechos, y garantías que tales acuerdos y tratados internacionales habían estipulado.

En anexo se incluyen: la Declaración de Estocolmo sobre el medio ambiente humano, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo ( 1992)”AGENDA XXI” de los cuales se extrajeron los principios que hoy enarbola nuestro orden jurídico nacional ambiental, y que se traducen en las garantías procesales, modos y formas participativas y obligaciones y derechos de los habitantes y de los Estados.

El proceso de evaluación de impacto ambiental recoge tales premisas y refunde en la institución DEBIDO PROCESO DE LA DEMOCRACIA AMBIENTAL, como lo es el de evaluación de impacto que se debe observar frente a cada obra o emprendimiento que pueda causar una modificación en perjuicio del derecho de gozar de un ambiente sano, tanto a las generaciones presentes como a las futuras.

Los principios procesales de inmediación, de igualdad ante la ley, de garantía del juez natural, de la cosa juzgada refleja y erga omnes, de los modos y formas de las cargas probatorias, del rol de los jueces, se yerguen y enfilan como pedestales del edificio procesal, garantía de paz con justicia.

A ellos nos referiremos a continuación.

Previamente, merece un párrafo la consideración del instituto y concepto “presupuesto mínimo” por la validez y vigencia que en el ámbito nacional impera y cobra vida.

 

El proceso de evaluación de impacto ambiental como presupuesto mínimo.

Se entiende por presupuesto mínimo de protección ambiental (ver al respecto el interesantísimo y muy bien documentado trabajo de Eugenia Bec y HORACIO Franco “Presupuestos mínimos de protección ambiental” Editorial Cáthedra Jurídica, año 2010. dicen acertadamente los autores que nace el instituto como fenómeno de la mutipliacion de niveles normativos introducid por la reforma constitucional de 1994, que ha sido y será sin duda fuente de conflictos interpretativos. Buen ejemplo de ello es la historia de la contaminación y sus implicancias y ausencias de autoridad de paliación definida en la sentencia de la Corte Suprema dictada en la causa por la contaminación de la cuenca MATANZA-RIACHUELO- dispersión que motivara, entre otros aspectos, la sanción de la ley de ACUMAR, autoridad de cuenca, a la fecha aun de dudoso éxito.

Es la ley general del ambiente 25675 que define al presupuesto mínimo como toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional.

Corresponderá a la autoridad provincial complementar los mismos, aumentando su rigor, pero de ninguna manera disminuyendo su global imperio, su fuerza y eficacia. Se puede establecer un estándar de protección mayor pero nunca menor.

Los lineamientos por los cuales se instituye el proceso “previo “ de evaluación de impacto ambiental constituyen presupuestos mínimos que deben ser observados –por resultar la norma de orden publico –por todos los intervinientes en los actos y obras a llevarse a cabo en territorio nacional, ya se trate de particulares o de la autoridad.

Discrepamos con esos autores en el sentido que ellos no consideran que las normas procesales constituyan presupuestos minimos, cuando en rigor, la instauración de todo un proceso tecnico legislativo, novedoso y protector de las formas de exteriorizar las conductas y las pretensiones sobre la instalación de obras o modificación de las existentes, lo son.

Una norma no es procedimental porque lo diga la ley sino por su esencia y telesis. Sabido es que normas procesales que unifiquen institutos se localizan tanto en la Constitución Nacional como en leyes nacionales, provinciales, reglamentos o regulaciones municipales o administrativas.

 

LA NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO. PROCESO Y PROCEDIMIENTO.

En páginas magistrales Eduardo J. Couture define al proceso como “una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión”.

Constituyen en si mismo una unidad, no una simple secuencia. Lo que lo caracteriza es el fin, el arribo a una decisión, y el pase a autoridad de cosa juzgada.

Es un conjunto de ligámenes, de vinculaciones que la ley establece entre las partes y los órganos de la jurisdicción. Un entramado perfecto y equilibrado entre el interés particular y el de la jurisdicción que garantiza desde la constitucional posibilidad de acceder a la justicia por medio de una actividad reglada, que respetando el derecho de defensa y la bilateralidad de la audiencia, permita que con la resolución final se recomponga la paz con justicia.

Hemos dicho que la primera acepción del término “proceso” que nos da el diccionario es “acción de ir hacia delante”; también encontramos las siguientes: progreso, transcurso del tiempo, series de fases de un fenómeno, evolución de una serie de fenómenos. La palabra proceso nos da idea de progreso, de avance a través de una serie de hechos que conducen a un resultado. Por eso afirmamos que todo proceso se compone de una serie de acontecimientos que producen una modificación en el mundo exterior.

En todo proceso observamos actividad (del hombre o de la naturaleza): el proceso es actividad.

Todo proceso persigue un resultado y tiene una finalidad. El judicial es un proceso cultural y constituye una especie del género proceso, por lo tanto; también implica una actividad con un resultado y una finalidad. El resultado es la sentencia y la finalidad es la aplicación del derecho material al caso concreto.

En definitiva, el proceso judicial no es otra cosa que un método formativo de la norma individual de conducta, es decir de la sentencia. El proceso culmina normalmente con la declaración y realización del derecho material formuladas en la sentencia definitiva; decimos que ése es el modo normal de terminación del proceso, porque hay modos anormales, tales como el allanamiento, el desistimiento y la caducidad de la instancia.

Para que la norma creada a través del proceso (la sentencia) sea válida, será necesario que se den dos condiciones, a saber: a) que haya sido creada por el órgano competente (el juez- incluyéndose en tal concepto a los árbitros y a los amigables componedores-), y b) que para su formación se haya seguido la forma prescripta por el orden jurídico, es decir, de acuerdo con el procedimiento determinado por la ley.

Con lo dicho estamos en condiciones de definir el proceso judicial como aquella actividad compleja, progresiva y metódica, que se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado será el dictado de la norma individual de conducta (sentencia), con la finalidad de declarar el derecho material aplicable al caso concreto.

Aún cuando en el lenguaje común “proceso” y “procedimiento” son empleados a veces como sinónimos, no debemos confundirlos. El primero indica la totalidad de la actividad, conforme los caracteres que vimos en el párrafo anterior; el segundo se refiere a cada uno de los trámites a seguir para que el juez conozca los presupuestos que le permitan dictar la sentencia que ponga fin al conflicto.

En todo proceso hay una forma externa, una técnica determinada por la ley para llegar a la sentencia a través de la cual se declara y realiza el derecho material. A esto se llama procedimiento, que es le conjunto de actos y formalidades a las que deben someterse el juez, las partes y las demás personas que intervienen en el proceso. El procedimiento es la estructura técnica; es la forma del fenómeno total denominado proceso. Por ello, un proceso puede contener más de un procedimiento (más de una estructura técnica: por ejemplo, el proceso que finaliza con una sentencia de segunda instancia contiene el procedimiento de primera instancia y el de segunda).

Valgan estas aclaraciones para considerar al “procedimiento” de evaluación de impacto ambiental mencionado en la ley como un verdadero “proceso” administrativo. La voz empleada por el legislador excede al marco y contenido conceptual del instituto y corresponde al intérprete otorgarle la significación y alcance debido.

Con mucha razón Rafael Bielsa decía que si hay alguna disciplina en la cual conviene emplear la palabra adecuada o propia, ella es la del derecho. El lenguaje jurídico es técnico. Ese tecnicismo es lo que permite evitar controversias o discusiones que surgen de la confusión o duda sobre un término. Tal vez el legislador haya utilizado la voz “procedimiento” por entender que dándose en el ámbito administrativo, no podía sustraer el concepto de género a especie de la voz “proceso” destinado al judicial. Ese es un error frecuente en los últimos tiempos. El proceso no lo encuadra y constituye un vocablo sino una realidad de la vida jurídica.

El proceso de evaluación ambiental es lo que es, un verdadero proceso. Los actores de ese drama procesal, sus discursos, su debida actuación y los resultados serán descriptos en los capítulos siguientes.

La doctrina ha querido desentrañar, en vano, la naturaleza jurídica del proceso, acudiendo a moldes tradicionales, a sistemas jurídicos arcaicos, a postulados previstos para otras ramas del derecho privado cuando en rigor – por añadidura - pertenece al público.

Así se ha intentado encasillarlo y reconocerlo como un contrato ( tal como era considerado en el primitivo procedimiento de las legis actiones del derecho romano, cuando se concebía a la acción en sentido concreto, es decir, su titular era quien vencía en la litis y se celebrara el acuerdo de voluntades en el pacto de litis contestatio) o como un cuasi contrato ( tesis insostenible siquiera con ayuda de los textos del procedimiento formulario, toda vez que quien comparecía como demandado lo hacia en contra de su voluntad “ in juidicio cuasi contrahimus” de la ley 3 De Peculio, o como relación jurídica, tendiente a la obtención de un fin, o como situación jurídica, por el estado en que se colocan las partes entre si y frente al juez, o como institución, como creación legal, diferente de todo otro instituto, que integra al particular con la jurisdicción en la búsqueda de un fin, acto jurisdiccional que dirima el conflicto.

Endefinitiva el proceso es lo que es, por creación de la ley, es una unidad integrada por las partes y el juez con un único objetivo ordenador y pacificador.

Pero es más que las simples partes que lo constituyen y los diferentes actos aislados que las partes yel juez pueden validamente cumplir.

El proceso y el procedimiento es parangonable al todo y a las partes.

Lo decimos una vez más, la denominación”procedimiento” a un verdadero proceso jurisdiccional, aún cuando se desenvuelva en el ámbito de la administración, nos recuerda a la frase que acuñó Von Ihering en cuanto”un concepto jamás podrá alterar un hecho”.

 

1.1 – LA LEY 25675.ANTECEDENTES.

La incorporación de la cláusula ambiental en la Constitución Nacional, en su articulo 41, garantiza “el derecho de gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentessin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo.”

Más adelante al poner en cabeza de las autoridades la obligación de proveer a la protección de ese derecho, encomienda a la Nación el deber de dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para completarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

En esa inteligencia y bajo estos postulados, el Congreso de la Nación dictó la Ley General Del Ambiente (ADLA 28/11/2002), interpretando y poniendo en funcionamiento con validez y vigencia nacional los presupuestos mínimos que sustentada en los principios aceptados por la doctrina y el orden publico ambiental internacional, dan cimiento y sustento al edificio normativo, sustantivo y procesal que posibiliten y hagan realidad la manda constitucional.

Se trata de una ley que combina ambas coordenadas normativas, especialmente en el orden procesal paraque los institutoshegemónicos, la información ambiental. La educación ambiental, la tipificación del daño ambiental y la naturaleza del ropaje con el cual el ambiente vestirá sus colores y brindará vida y contenido real a esta particular y novedosa rama del derecho.

“La ley establece cuales van a ser las pautas de esa acción o gestión de administración de los recursos o bienes naturales y culturales escasos, tanto para el Estado como para los particulares”

La ley no contempla solamente la protección de los recursos, los ecosistemas naturales, sino la actividad antrópica de todo ser humano.

El bien protegido es de magnitud, trascendencia y de imperiosa guarda, protección, y conservación.

Por ello, el proceso que idea, fija y llega a la práctica, cobra relevancia con la premisa que el derecho debe ser consolidado con otro derecho, con la más altruista de las conductas, por que atañe a una multitud de interesados y a una impresionante e incuantificable herederos de nuestro patrimonio planetario.

La norma dice así en su articulo 2: “Toda obra o actividad que, en el territorio de la Nación sea susceptible de degradar el ambiente, algunos de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, en forma significativa ESTARA sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, PREVIO a su ejecución.”

Con el fin de proveer a laprotección jurídica del ambiente, la ley general del ambiente 25675, siguiendo la manda constitucional (art 41 párrafo 3ro de la Constitución Nacional) legisla con validez y vigencia en todo el territorio de la Nación, sobre presupuestos mínimos de protección, confiriendo a las provincias la facultad de complementarlos. La definición que brinda el art 6º de la ley 25675 – con el alcance especialísimo que aquellas poseenen materia jurídica, refiere “a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental.”

Como colofón, advierte que así se logrará “asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable”.

El articulo 11 – armoniza con la naturaleza propia del derecho ambiental, que al decir de Ricardo Lorenzetti “es decodificador, herético, mutante: se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo”.

La ley 25675 introduce una nueva forma o tipo de proceso administrativo para esta nueva modalidad y relación entre el habitante, el vecino, la administración y la empresa o el titular de una obra o emprendimiento de relevancia que pudiera en su inclusión al medio, agraviarlo, dañarlo.

Si bien la leyen dicho artículo utiliza la palabra “procedimiento” de evaluación, se está refiriendo por todo el contexto estructural a un verdadero proceso. Esta aseveración constituye el tema puntual que desarrollaremos en Esta obra.

 

ANTECEDENTES DE LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE. DERECHO COMPARADO.

La delegación de facultades que las provincias hicieron a favor de la Nación ( articulo 41 CN) permitió que se fijara lo que se denomina “el piso” de protección ambiental, quedando en ese terreno en orden al poder legislativo de las provincias el de “completar”con mayores requisitos en orden a las particularidades de los recursos de cada uno de ellas, y no disminuir, los que forje y enmarquen estos “presupuestos mínimos”.

Tal como dice la doctrina (Rodriguez Carlos Aníbal, en La Ley General del Ambiente de la Republica Argentina edit Lexis Nesis año 2007 pag.46) la ley nacional prevalecerá sobre toda otra disposición que las provincias o los municipios sancionen.

Esta relación de subordinación (Valls Mario Derecho Ambiental Lexis Nexis 2009) hace que también las leyes anteriores a la sanción y promulgación de la ley nacional deban seguir y observar el mismo tratamiento.

En tal caso el simple cotejo de las disposiciones que fijan presupuestos mínimos, tal como lo son los principios de política ambiental descriptos en el articulo 4 de la ley 25675, y otros como los que configuran el proceso previo de evaluación de impacto ambiental, libre información, participación ciudadana, audiencia publica, con las normas vigentes al tiempo de su dictado, determinaran sin necesidad de mayor trámite ni planteo de inconstitucionalidad, le vigencia y eficacia de la norma nacional. ( ver también Zeballos de Sixto María Cristina, Ambiente y Recursos naturales edit. Estudio 2008 pag 30).

En el derecho comparado, los Estados Unidos de Norte América fueron los pioneros en la sanción de le ley Federal “Environement Policy Act”que contiene disposiciones claras en el sentido de incorporar los postulados internacionales que integran el orden jurídico ambiental internacional, que ya hemos descripto.

A través de leyes que imponen la obligación de evaluar el impacto ambiental, y en Europa, la Republica Federal Alemana en 1971 introdujo la ley de Evaluación seguida por Francia en 1976 con la ley de protección de la naturaleza, y luego las demás naciones que hoy constituyen la Comunidad Europea que también ha legislado sobre el particular (directiva 337/85 y 97/11 modificatoria de la anterior) las que contiene casi idénticas previsiones.

El antecedente más cercano a nuestra ley general del ambiente lo ha sido el modelo español.

Cumpliendo con los dictados de la Directiva 85/337, se sanciona el Real Decreto Legislativo 1302/1086 con rango de ley, que sufriere sucesivas modificaciones pero que básicamente establece el proceso previo tal como luce nuestra norma protectora.

En los países latinoamericanos, comenzó Colombia en 1974 seguida por Venezuela, ( 1976) Ecuador,( 1976) Cuba y Brasil ( 1981)Guatemala (1986) Mexico (1988) y Peru (1990). Entre 1996 y 1999 legislaron en idéntico sentido con leyes cuyos títulos invariablemente se denominan como ley de protección o ley general, Bolivia, Honduras, Colombia, Chile Costa Rica, Nicaragua, El Salvador, Panamá, Republica Dominicana, y Uruguay ( 2000).

Como anteúltimo país figura nuestro país en el año 2002, seguido por Perú (2005).

Es decir, en todos ellos se instala, por derivación de la aplicación de institutos ya consagrados internacionalmente, el deber de quien pretenda realizar un llevar a cabo una obra que pudiera alterar significativamente al ambiente, sus recursos y los elementos que tipifican su estructura conceptual, deba ser sometida a un proceso previo de Evaluación de Impacto Ambiental, con las características que nuestra ley sigue y delimita.

 

1. 2 - UN NUEVO PROCESO ADMINISTRATIVO CREADO POR LA LEY. El ORDEN PÚBLICO. Los equivalentes jurisdiccionales.

Las disposiciones de la ley 25675 (ley general del ambiente y de presupuestos mínimos) cuya preceptiva estamos invocando, son “de orden público” -art.3° de la misma-.

Esta característica torna aplicable lo dispuesto por el art. 21 del C. Civil, del cual surge que el “orden público” inclusive limita la autonomía de voluntad privada y “...toda trasgresión de una ley imperativa acarrea como sanción la nulidad del acto, la que si ha sido establecida en protección del orden público, es absoluta (art.1047 CC)...”).

La doctrina coincide en que las leyes de orden público se deben aplicar de oficio, es decir por propia iniciativa del Juez, sin necesidad de que exista petición expresa y aún cuando la parte renuncie al derecho conferido.

También está apoyada por calificada doctrina, el criterio de que las leyes de orden público así se promulgan cuando fueron dictadas en interés de la sociedad, por oposición a las dictadas teniendo preferentemente en mira el interés individual.

En el mismo orden de ideas, Despagnet se refiere al “conjunto de reglas que, dadas las ideas particulares admitidas, afectan los intereses esenciales del país”.

Planiol, por su parte, considera que una ley es de orden público cuando ella está inspirada por una consideración de interés general que se encontraría comprometida si los particulares fueran libres de impedir su aplicación.

Borda, entre nosotros, entiende que una cuestión es de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las cuales sólo juega un interés particular.

Lo precedentemente expuesto genera este efecto: en los casos de orden público absoluto, el Juez está obligado a aplicar de oficio esa ley...debe garantizar su goce y ejercicio…”

Este autor -cabe agregar- califica de “absoluto” al orden público, según pueda el beneficiado renunciar o no a los efectos de ese tipo de normas. En caso que se pueda, habla de orden público “relativo”. Pero si no se puede, el Orden Público se torna “absoluto”.

¿Y la ley General del Ambiente admite renunciar a sus derechos? No. Expresamente lo prohíbe, en su art.3º.

Conclusiones: 1) estamos frente a una ley de orden público absoluto, 2) es obligatoria su aplicación por parte del tribunal, 3) se ejercitan derechos expresamente consagrados y garantizados por la Constitución Nacional de la República Argentina.

 

LOS EQUIVALENTES JURISDICCIONALES.

El parangón que se hace con el debido proceso común, su utilizan y amoldan los conceptos e institutos del derecho procesal, toda vez que se trata de un proceso que la ley (25675 y 11723) crean a los fines que se instale el mismo en sede administrativa, lo que no lo convierte en un proceso administrativo reglado por el código de ese fuero.

Los tiempos, modo y forma de traducir el entramado jurídico procesal en esas leyes sustantivas, no convierten al mismo sino en un proceso especial, con reglas y plazos propios y con la dirección del proceso en cabeza de la autoridad publica, con las atribuciones específicas que le marca la ley, recibir las solicitudes de obra nueva, requerir informes o autorizaciones previas, controlar la licitud de las mismas, su encuadre técnico y jurídico, otorgar permisos y suspender obranzas, dirigir el proceso, llamar a la participación ciudadana, instalar el debate y la audiencia publica y finalmente emitir una resolución, que se parangona a la sentencia emanada de un proceso judicial por cuanto decide o impide la obra pretendida.

Un proceso arbitral, valga el ejemplo, se constituye e integra por un compromiso arbitral, que no es una demanda, lo instruye un arbitro que no es un juez y dicta un laudo que no es una sentencia, atendiendo a los conceptos que los institutos procesales instauran en el orden normativo, pero el parangón en cuanto al debido proceso y a la eficacia del resultado final se imponen.

 

LA COMPETENCIA

en los casos en los cuales se demande judicialmente el cumplimiento cabal y estricto de esta ley de orden publico, corresponderá su tramitación por ante la justicia ordinaria, y no al fuero contencioso administrativo.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia así lo ha establecido en Adecavi c transportes olivos ( citar otros)

En igual sentido la SCBA citar los fallos.

 

1. 3 - LOS ACTORES DEL PROCESO

A tenor de lo dispuesto por el art. 11 de la ley 25675 y art 10, 11, 12 y concordantes de la ley provincial 11723requiérase que antes de toda obra (es decir, a la iniciación material de los trabajos) debe necesaria y obligatoriamente, si exhibe un riesgo de relevante impacto ambiental negativo, (y la de referencia lo es, como resulta fácilmente advertible) contar con un PROCEDIMIENTO PREVIO DE EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL.

Ese proceso administrativo es de naturaleza contradictoria, en el cual todas las partes involucradas en los efectos de un permiso de obra, tienen elpleno ejercicio del derecho de accionar y defenderse.

El edificio procesal se constituye y edifica a través del nacimiento de la relación jurídica procesal, enmarcada y consolidada con el prisma cuyos lados ocupan la acción (la pretensión para la moderna doctrina) la demanda (consolidación material) y el proceso (implementación de las bases que conjugan la teorización y la praxis).

Los presupuestos procesales constituyen los requisitos necesarios con los cuales se constituye y logra la génesis de la relación procesal válida.

Y lo son: el juez competente, una parte con capacidad procesal (legitimación activa) y una demanda que reúna los requisitos que menciona y exige la ley

Enproceso es lo que es y no puede ser otra cosa, aun cuando el trámite y desarrollo del mismo se lleve a cabo en jurisdicción administrativa o judicial.

La garantía del debido proceso legal, (igualdad ante la ley, acceso a la jurisdicción, juez natural imparcial, garantía de defensa en juicio, posibilidad de ejercer vías recursivas) se observa y debe observar en todo el terreno adversarial, en todo escenario donde el conflicto aflore y el juez imparcial, tercero en la lucha entre legitimados ad causam y ad procesum, deba recomponer la paz social, aplicando el derecho.

Y estas circunstancias, y estos requisitos se dan en el proceso estatuido por la ley 25675, aunque la confusa redacción, desprovista de ajustada técnica legislativa, no arroje suficiente claridad acerca de esta novedosa circunstancia, de esta novísima posibilidad de concreción de la voluntad popular, ciudadana, en la posibilidad y realidad de oír y ser oído en materia tan cara a las necesidades presentes y a las futuras.

En las páginas siguientes desarrollaremos estos atisbos.

 

1. 4 – LA LEGITIMACION

Una de las caras del prisma, lo forma la legitimación, el poder disponer la utilización del lenguaje (oral o escrito) para acceder al Tribunal y cruzar su umbral.

Durante siglos, el conflicto individual (no desvirtuado por la existencia del litis consorcio) y de contenido básicamente y casi hegemónicamente patrimonial, dibujó y coloreo al instituto.

La aparición al escenario global del conflicto colectivo, difuso, diverso, homogéneo o no, aparentemente circunscrito a un espacio pero básicamente universal, dominó la atención, se aposentó para no evanecerse jamás de las primeras planas de todos los diarios, afiebrando la preocupación de legos y letrados.

Los operadores del derecho, esta vez junto a los cultivadores de otras disciplinas, acuciados y hermanados para hallar soluciones ante el carácter trasversal del tema ambiental, del objeto físico que trasciende al objeto cultural, comenzaron a tallar en la dura roca del esclerosado cuerpo codificado de las normas jurídicas, nuevas formas de procedimiento para adoquinar la ruta que permita a los seres vivos y a quienes nos sucederán, del derecho a gozar de un ambiente sano.

El giro copernicano comenzó por la apertura de las puertas del Tribunal a afectados (aun no dañados, no heridos) con extraño agravio presente que blande negros presagios futuros, en una amalgama de conceptualización inasible.

Este encuentro real del justiciable y el juez, esgrimiendo tamaña pretensión trastoca el encasillamiento habitual de la praxis tribunalicia, y es en numerosas ocasiones causante del primer desencuentro.

El ensanchamiento de ese portal del Tribunal pudo permitir el conocimiento del drama ambiental, de la mano de diferentes legitimados, rostros nuevos vestidos con ropajes desconocidos, hablando una lengua que por discurso apabullante y pesimista, se quiso desconocer.

La claridad expositiva se confundió, y a veces se quiere seguir confundiendo y denunciando como lenguaje denso, esotérico.

La novedad provoca temor. No se halla el ser humano a sus anchas en la faz y rol de denunciante, el juez en su rol participativo, las cortes en la agilización de las respuestas.

Pero la huella se está convirtiendo en senda y esta en camino. La legitimación ha ganado con sufrimiento, la carta de ciudadanía y la clave para acceder a la maquinaria construida para el proceso tradicional.

Toca el turno ahora a los restantes presupuestos procesales. El proceso ambiental, el debido proceso participativo, y el reconocimiento de la demanda como denuncia primordial de contaminación, de actividad polucionante.

1.5 ¿Quien o quienes son partes en este proceso?

 

1. 5 .1- EL ACTOR. LA DEMANDA. EL ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL COMO INTEGRACION DOCUMENTAL.

El concepto de parte definido por Chiovenda dice:”es aquel que pide en propio nombre (o en cuyo nombre se pide) la actuación de una voluntad de la ley, y aquel frente al cual es pedida”.

Se comprende la importancia de su determinación en cuanto es necesario que una persona sea parte o tercero para identificar las acciones, para determinar si está o no sometida a la cosa juzgada, para recusar el magistrado o que éste se excuse, para decidir quien puede intervenir como tercero, quien puede deponer como testigo, quien puede oponerse a una tercería, quien queda sujeto a la condena en costas, etc.

Ahora bien, este concepto guarda relación estricta con el derecho patrimonial y para la controversia entre particulares.

Los intereses difusos, colectivos, homogéneos o no, que introduce la moderna doctrina y la actual legislación, cambian el eje de la discusión. Hay quienes están representados y no han otorgado mandato, (las generaciones futuras) hay quien soportará o se beneficiará con el efecto reflejo de la cosa juzgada, que es expansiva por la naturaleza del bien a tutelar. Hay terceros para el proceso singular que son o pueden ser actores en un proceso colectivo.

Es decir las diferencias son abismales, y si no se tienen en cuenta, las resoluciones judiciales tornarán ilusoria la defensa del ambiente al sustentar las mismas con disposiciones tácitamente derogadas por la cláusula ambiental y las leyes que se desprenden de esa innovativa norma.

Asimismo en la particular estructura de esteprocedimiento, ideado e introducido en el mundo jurídico por esta ley nacional, el particular, empresario o desarrollador que pretende inaugurar una obra o emprendimiento es quien asume administrativamente, y a ese solo fin, el rol de “actor”, de interesado, de impulsor de una obra, previsiblemente modificatoria del medio.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de una demanda?

En general se define como el acto jurídico procesal que inicia y da contenido al proceso.

Este acto es básica y esencialmente documental.

El proceso controversial asume su visión de intercambio dialéctico de afirmaciones y negaciones, otorgándole con esa bilateralidad, la justificación de la garantía de defensa en juicio.

¿Como se trasladan estos conceptos al proceso de evaluación ambiental?

No existiendo ley nacional de EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL (como sucede por ejemplo en los Estados Unidos), corresponde el que pretende la aprobación de una obra, la carga procesal administrativa de integrar documentalmente su pretensión con un Estudio de Impacto Ambiental que contemple todas las características de la obra, su proyección en el medio, el posible impacto, y –abreviando los requisitos por exceder el marco de este trabajo – las consecuencias, algunas favorables, que puedan tener para el ambiente, el entorno, el pueblo, la ciudad, etc. Si contemplase el Estudio la posibilidad de modificación del medioambiente, deberá explicar la forma, el modo y las acciones o labores que se desarrollaran para mitigar la misma, o merituar su irrelevancia.

En definitiva del balance de los pro y contra, los primero deberán ser mayoría abrumadora. Los aspectos urbanísticos, socioeconómicos, físicos y la globalización del proyecto en su encuadre vecinal, ciudadano y convivencial, deberán extremarse en el mismo.

Los requisitos sustanciales y procesales que la ley indica como indispensables para que una demanda sea así considerada, y reúna los ingredientes que hacen a su admisibilidad formal, tales como la forma escrita, el nombre de las partes, la cosa demandada, la mención de los hechos y el derecho aplicable y la pretensión en términos claros y concisos, pueden válidamente acomodarse para establecer y fundar los requisitos de esta especial demanda (pretensión contenida en la forma escrita)

Pues a través de esta presentación documental, es el emprendedor, el particular o la empresa, quien debe desarrollar referenciando la obra a términos históricos, el inicio, desarrollo y finalidad, los argumentos basados y fundados científicamente, que la harán viable, no perjudicial para el ambiente y provechosa, en lo posible para dar cumplimiento a la sustentabilidad requerida por la manda constitucional.

La puesta en escena de este documento, del cual pasamos a resumir su contenido y telesis, representa un informe circunstanciado, de esta minuciosa explicación técnica legal, que contiene una clara pretensión de arribar a una resolución administrativa (Declaración de Impacto Ambiental que le otorgue viabilidad y ejecutabilidad), inicia y da contenido al proceso.

 

 

QUÉ ES EL ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL

Vamos a intentar una aproximación a estos temas, recomendando la lectura de la obra ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL de MARIANA VALLS…citar toda la bibligoafia de PAYA en el articulo de la un aUSTRAL.

En general, está aceptado que en líneas generales y básicamente, estamos en presencia de un estudio que establece, categoriza y determina que una cierta y programada actividad, una obra o un servicio dañan al medio ambiente y por ende a la salud, que complica, empobrece y llega o puede llegar en casos extremos hasta la aniquilación en una ulterior instancia, de todo vestigio de vida. Está pacíficamente aceptado que ese daño se irradia desde el lugar de origen al resto del planeta, con singular y veloz virulencia.

Impactar, etimológicamente, es golpear, dañar.

Nuestra legislación, siguiendo parámetros internacionales, establece cuales son los pasos deben seguirse para que se cumpla el cometido de prevención, uno de los pilares que sustentan el derecho ambiental. Como los daños ecológicos son inconmensurables no solo costosísimos en su reparación, sino irreversibles enla gran mayoría de los casos, el centro de la atención del mundo jurídico –y político – se centra y concentra en la prevención.

Quien se decida a realizar una obra, concretar un proyecto, una actividad humana en general que pueda causar daño el medioambiente, debe comenzar por elaborar un estudio de impacto ambiental. Dicho estudio concluye en un documento que, jurídicamente constituye una declaración jurada, una confesión, por parte del interesado acerca de la bondad del proyecto y de la escasa o nula incidencia que tendrá negativamente sobre el ambiente.

Que sea el propio particular o empresa que lo elabore, lejos de constituir un privilegio y causa naciente de futuros conflictos, resulta un beneficio tanto para la Administración que emitirá una declaración al respecto, suerte de habilitación para funcionar, sino para los terceros que podrán compulsar la importancia y finalidad de la obra en cuestión.

A demás de tener que describir el escenario sobre el cual se edificará la obra, este estudio deberá determinar el lugar, el momento, la duración, la tecnología aplicable, los parámetros de medición de la contaminación que pudiera producir, etc.

Se parte de la base que la contaminación cero es un imposible, una utopía. Toda conducta u obra humana produce contaminación. Excepcionalmente un proyecto puede ser pensado y elaborado para remediar el medioambiente dañado, pero hasta en la ejecución de las obras hay una contaminación posible, visible, detectable.

El estudio deberá mencionar asimismo, las posibles consecuencias actuales y las futuras, midiendo los riesgos, mencionando los estándares internacionalmente permitidos, y las vías alternativas de ejecución.

Esto es de suma importancia por cuanto la vía más económica y rápida suele ser la mas perjudicial para el ambiente.

Debe mencionar asimismo, la asunción de responsabilidad y medición del riesgo para el supuesto que la obra no se lleve a cabo, se trunque total o parcialmente. Con más razón aun si su puesta en marcha o razón de ser lo constituye la remediación de contaminaciones preexistentes.

Deberá también ponerse a disposición para su consideración pública ( audiencias públicas para los casos más trascendentes) y autorizar el contralor de las autoridades, y monitoreo en la ejecución y posterior vida.

Este estudio es puesto a consideración de la autoridad administrativa, la que en definitiva, sin que su función se la revisión del mismo, toda vez que puede pedir nuevos estudios o informes, y previa la consideración popular en determinados casos, autoriza su ejecución. Este procedimiento y su resultado final a través de la aprobación o no del proyecto constituyen la EVALUACION DEL IMPACTO AMBIENTAL.

Para el tanto el particular, como la propia Administración, de oficio o a solicitud de terceros interesados ( los posibles afectados) pueden requerir informes técnicos, que son por otra parte multidisciplinarios, y de la naturaleza e importancia de la obra, e deducirá la cuantía y los trabajos necesarios para coronar este documento de forma tal que sea entendido, entendible, ejecutable, viable.

La autorización Administrativa lejos de constituir un bill de indemnidad, significa solo el abrir la puerta para la iniciación de la obra. Esta EIA no es inmutable. Las técnicas y los avances científicos pueden demostrar que la realidad actual considerada beneficiosa pude resultar perjudicial o viceversa. Hay leyes que expresamente requieren una adecuación y actualización del estudio a través de los resultados expuestos por la obra en funcionamiento.

Huelga aclarar que la contaminación que naciera de la obra, no prevista, no considerada, dará nacimiento a una reparación inmediata, en cuanto al medio ambiente como a los particulares afectados.El principio contaminador pagador, no se deja de lado ni margina por la EIA realizada, pero no es el fin que se pretende con este tramite preventivo, que es a su vez, y fundamentalmente, temporario.

Al inicio, en el capitulo sobre MARCO formativo hemos transcripto los artículos de la ley 11723, de aplicación en esta Provincia de Buenos AIRES sobre esta materia.

 

MARIO AUGUSTO CAPPARELLI

Abogado T IV F 108 ( C.A.S.I.) T 6 F 839 (CPACF)

LE 4.389.810

Domicilio Av. Cordoba 817 piso 4 of 8

CIUDAD DE BUENOS AIRES

TE 4315 2508

 

Eduardo J. Couture (Fundamentos del Derecho Procesal Civiledit. Depalma l964 pag. 121)

- Carnelutti (Derecho Procesal Civil y Penal, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971)

ARAZI Roland, Derecho procesal Civil y Comercial, edit. Rubinzal- Culzoni 1999 pag 155/9

Rafael Bielsa (“Los conceptos jurídicos y su terminología” edit. Depalma1993,)

RODRIGUEZ Carlos Aníbal, La Ley General del Ambiente edict Lexis Nexis 2007 pag 51

Ricardo Lorenzetti (Las normas fundamentales de derecho privado. Rubinzal-Culzoni 1995 pag 483)

Augusto Belluscio – Eduardo Zanonni, Código .Civil comentado, Astrea, 1979,T°1, pág.107.

Busso, C.Civil anotado, T° 1, p.197; Lavalle Cobo, en C.C. comentado Belluscio-Zanonni, T°1, comentario al art.21, p.109, parágrafo 6; Arauz Castex, Derecho Civil, Parte General, T°1, p.119; Alsina Atienza, “El sometimiento voluntario a un régimen jurídico y la impugnación de inconstitucionalidad”, ED 119-850, nota 64.

Busso, C.Civil Anotado,T°1,p.191,n°30

citado por Busso, ob.cit.

citado por Ghestin, Les Obligations, p.66.

Borda, Concepto de ley de Orden Público, LL 58-999.

ORDEN PUBLICO, Astrea,2003, Horacio H. deLa Fuente, pág.97.

ob.cit., p.87

Areal-Fenochietto Manuel T I pag 208 edit.Abeledo Perrot 1966

Chiovenda (Instituciones de Derecho Procesal Civil edit. Revista de Derecho Privado, Madrid l940 tomo II pag 263, que fuera seguido por toda nuestra doctrina nacional Alsina, Palacio, Colombo, Fenochietto, Falcón entre otros)

Areal-Fenochietto en Manual de Derecho Procesal. Edit. La Ley T II l970 pag 67 y sigs.